Comment prouver le recueil du consentement du consommateur ?

Dans le cas où un contrat est formalisé verbalement avec un consommateur, il est nécessaire pour l’organisme concerné de conserver une preuve de ce recueil de consentement. Mais dans quel cadre est-il réellement possible de procéder à de tels enregistrements ?

Si un enregistrement s’avère nécessaire pour prouver la formation d’un contrat oral entre un consommateur et l’organisme concerné, celui-ci peut être autorisé. Le responsable de traitement devra toutefois démontrer qu’il ne dispose pas d’autres moyens pour prouver que le contrat a bien été conclu entre les deux parties.

Il est donc nécessaire de distinguer les contrats qui peuvent être conclus à l’oral de ceux pour lesquels l’accord doit nécessairement se matérialiser par un acte écrit.

Le principe

L’enregistrement doit être nécessaire à des fins de preuve de formation du contrat.

Le cas du contrat écrit : En effet, lors de la conclusion d’un contrat par écrit, l’enregistrement n’est pas nécessaire puisque la signature du consommateur et la production de certains documents imposés par la loi matérialise ce consentement.

Démarchage à domicile : Certains contrats qui ont débuté par un appel téléphonique ne sont pas forcément, eux non plus, concernés par cette faculté. Pour exemple, lorsque le consommateur est contacté par téléphone et souhaite conclure un contrat portant sur la vente d’un bien ou la fourniture d’un service, l’offre ne sera considérée comme acceptée par le consommateur qu’après avoir signé et accepté un contrat sur un support durable (Article L. 221-16 du code de la consommation).

Seules les conversations portant sur la conclusion d’un contrat par voie téléphonique peuvent être enregistrées. Il convient toutefois que l’enregistrement de la conversation ne débute qu’à partir du moment où l’objet de la conversation porte clairement sur la validation et la conclusion du contrat proposé (Principe de minimisation des données).

En effet, les enregistrements de conversation téléphonique ne peuvent être ni permanents ni systématiques (sauf dispositions légales le permettant) : l’enregistrement d’une conversation téléphonique ne peut être déclenché par défaut, de manière automatisée, pour tous les appels téléphoniques et pour l’intégralité des conversations.

Attention ! Si jamais le consommateur produit par la suite une confirmation écrite de son engagement, l’organisme n’aura de choix que de détruire l’enregistrement réalisé. L’enregistrement ne peut être conservé qu’en l’absence d’une autre modalité de preuve de la formation du contrat ou de son exécution.

Il existe également des cas spécifiques où la loi autorise expressément l’enregistrement de conversations téléphoniques.

Pour exemple, l’article L 533-0-5 du code monétaire et financier indique que les prestataires de services d’investissement doivent conserver « un enregistrement de tout service qu’elles fournissent et de toute transaction qu’elles effectuent, permettant à l’Autorité des marchés financiers de contrôler le respect de leurs obligations et, en particulier, de toutes leurs obligations à l’égard des clients, notamment des clients potentiels ».

De même, l’article L 112-2-2 du code des assurances impose aux distributeurs d’assurances le respect d’obligations en matière de démarchage, parmi lesquelles, l’enregistrement, la conservation et la garantie de la traçabilité de leurs communications téléphoniques. Ces enregistrements permettent à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) ainsi qu’à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) de contrôler le respect des obligations incombant aux démarcheurs, notamment en matière d’information des clients.

Et le RGPD dans tout ça ?

Les enregistrements de conversations téléphoniques constituent des traitements de données à caractère personnel. A ce titre, un certain nombre de règles doit être respecté :

–       La désignation d’un délégué à la protection des données (DPO) et la détention d’un registre des traitements à jour : le DPO veille à la mise en œuvre conforme des enregistrements de conversations téléphoniques et inscrit ce traitement de données dans le registre des activités de traitements de l’organisme.

–       Définir la base juridique du traitement de données : Lorsque les personnes acceptent de contractualiser par téléphone, les enregistrements des conversations téléphoniques peuvent être traités sur le fondement de la base légale du contrat (article 6.1.b du RGPD).

Lorsqu’elle existe, l’information sur la possibilité de conclure le contrat par d’autres moyens (en agence, en ligne, par voie postale, etc.) est indispensable pour que l’enregistrement puisse être considéré comme nécessaire au contrat.

–       Informer les personnes concernées : Les personnes concernées par l’enregistrement (prospect, client, salarié, prestataire) doivent être informées de façon concise, transparente, compréhensible et aisément accessible, en des termes clairs et simples, de la manière dont sont traitées les données les concernant (Article 12 du RGPD).

Le professionnel doit indiquer aux personnes concernées :

  • L’existence du traitement ;
  • L’identité du responsable de traitement ;
  • L’objectif poursuivi (Conservation de la preuve de l’existence du contrat conclu) ;
  • La base légale du traitement (Ex : obligation issue d’un texte légal, exécution du contrat) ;
  • Les destinataires des données ;
  • La durée de conservation de ces données ;
  • Leur possibilité de s’opposer à l’enregistrement, sous certaines conditions ;
  • Les modalités d’exercice de leurs droits d’accès et de rectification ;
  • La possibilité d’adresser une plainte auprès de l’autorité de contrôle.

La CNIL recommande que cette information s’effectue en deux temps :

o  Par le biais d’une mention orale, en début de conversation, faisant état de l’existence du dispositif, de la finalité poursuivie, de la possibilité éventuelle de conclure le contrat par d’autres moyens n’impliquant pas l’enregistrement de la conversation (en agence, en ligne, par voie postale, etc.) et du droit de la personne d’accéder aux enregistrements téléphoniques (voir ci-dessous sur le droit d’accès) ;

o  Par un renvoi vers un site web (et un onglet « mentions légales » par exemple) ou une touche « mentions légales » sur le téléphone pour obtenir une information exhaustive.

–       Demande de droit d’accès aux enregistrements téléphoniques : les personnes concernées par l’enregistrement téléphonique peuvent, à tout moment, y accéder, conformément à l’article 15 du RGPD. Elles doivent également être informées de ce droit, comme rappelé ci-dessus.

–       Limiter l’accès aux conversations aux seules personnes habilitées : L’accès aux conversations enregistrées doit être limité aux seuls services concernés par l’objectif poursuivi, en l’espèce les personnes habilitées à la gestion amiable ou contentieuse des litiges avec les consommateurs.

–       Sécuriser les données personnelles : Afin de sécuriser au maximum les enregistrements, des accès restreints à ces enregistrements doivent être crées aux seules personnes habilitées à en connaitre de par leurs missions ou leur fonction dans l’organisme. Les actions de ces personnes réalisées sur les enregistrements devront également faire l’objet d’une journalisation afin de savoir quel salarié accède aux enregistrements et à quelle date.

–       Limiter les durées de conservation des enregistrements : les enregistrements doivent être conservés pendant une durée spécifique, pouvant parfois être prévu par les textes selon le cas rencontré.

Focus données bancaires

Lors de la souscription à un contrat par téléphone, les consommateurs sont souvent amenés à communiquer des données bancaires (numéro de la carte, date d’expiration et cryptogramme visuel), pouvant être enregistrées comme l’ensemble de la conversation téléphonique par les conseillers clientèles. Le conseiller clientèle va les saisir sur une plateforme sécurisée et c’est à ce moment-là que l’enregistrement des données bancaires prononcées oralement devient inutile à la bonne exécution du paiement.

A ce titre, la CNIL recommande « la mise en place d’un dispositif permettant d’interrompre ou de supprimer rapidement l’enregistrement de la conversation téléphonique au moment où le consommateur prononce ces données. »

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